Arbitraje potestativo, huelga y mala fe del empleador

En marzo de 2019 la Dirección General de Trabajo –el órgano administrativo rector de las relaciones de trabajo del sector privado– emitió una resolución (la RDG 0035-2019-MTPE/2/14, apoyada en el Informe 537-2019-MTPE/4/8 de la Oficina General de Asesoría Jurídica) en la cual estableció el criterio según el cual una huelga –en el marco de una negociación colectiva– resulta improcedente si el empleador solicitó, antes que el sindicato, acudir al arbitraje.

El criterio que acoge la DGT es cuestionable porque, si el sindicato opta por la huelga, la solicitud del empleador tendría el efecto de impedir la huelga, tornarla improcedente.

El artículo 61-C del texto actual del reglamento de la LRCT (D.S. 011-92-TR) muy claramente señala que:

«En ningún caso, el arbitraje potestativo puede ser utilizado en desmedro del derecho de huelga».

El Informe 537 es plenamente consciente de esta afectación pero, para salvarla, no tiene reparos en incurrir no solo en una motivación aparente sino, a la postre, en una motivación sustancialmente incongruente. En el punto 6 se lee:

«(…). Consideramos que si bien existe un desmedro del derecho de huelga, dicha afectación no es de tal magnitud que afecte el derecho de libertad sindical en su integridad sino que antes bien consolida su ejercicio ya que se pretende lograr una solución pacífica al conflicto fomentando la negociación colectiva a través del mecanismos del arbitraje potestativo».

¿Por qué no es de tal magnitud? ¿Cuánto es “tal magnitud”? ¿“Tal magnitud” para quién? ¿Estábamos hablando del derecho de libertad sindical? ¿Solo el arbitraje fomenta la negociación colectiva? ¿La huelga, no?

Este criterio de la DGT, apoyado en el curioso informe, se traduce, hoy en día, en un obstáculo en las negociaciones colectivas y, en lugar de fomentarlas, las anula en favor de la decisión empresarial de cerrar la negociación directa, impedir la huelga y que un tribunal arbitral sea el que resuelva el pliego. Con el adicional que, si el laudo es desfavorable a los intereses empresariales, podrá impugnarlo, no cumplir con los beneficios en él contenidos y esperar a que, mucho tiempo después, se obtenga una sentencia que, eventualmente, declare nulo el laudo y volvamos a fojas cero. Y esto, una y otra vez.

Ese es el escenario que los sindicatos tienen que enfrentar hoy en día.

Hoy en día las empresas están empezando a derivar la solución de las negociaciones colectivas a los arbitrajes, ganando, por puesta de mano, su decisión de acudir al arbitraje por sobre la decisión de los trabajadores de irse a la huelga. Y es que, además, a diferencia de las empresas, los sindicatos deben cumplir rigurosos requisitos para la huelga (1. convocar a la asamblea para la huelga; 2. llevar a cabo la asamblea; 3. votar para la toma de decisión de huelga o arbitraje; 4. cumplir con las legalizaciones y formalidades de ley; y recién, 5. comunicar al empleador la decisión de huelga adoptada por los trabajadores); mientras que a las empresas les es suficiente enviar una carta con su comunicación de acudir al arbitraje.

Por ello, la pregunta a resolver es la siguiente: si el sindicato opta por la huelga ¿la decisión del empleador de acudir al arbitraje debe prevalecer y continuar, o, por el contrario, deviene en improcedente?

La respuesta a ello debiese ser que, en principio, cualquiera de las partes puede optar por el arbitraje, «salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el Artículo 62 de la Ley», tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional y el propio D.S. 009-2017-TR en la modificatoria del artículo 46° del D.S. 011-92-TR.

Sobre el derecho de huelga el Tribunal Constitucional ha señalado, en la parte final del fundamento 40 de la STC 008-2005-PI/TC que:

«El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible».

Esto significa que existe un primer condicionamiento natural del derecho de huelga: el derecho de huelga no se puede decidir ni ejercer antes de haber agotado la negociación colectiva. Por lo tanto, la alternativa o huelga, o arbitraje, tiene que ser real y efectiva. Si el empleador opta por el arbitraje y este se impone sobre la decisión de los trabajadores, entonces, los trabajadores no tendrían una opción real y cierta a elegir entre la huelga y el arbitraje, sino que ello dependería de la voluntad del empleador. Y es evidente que la voluntad del empleador no puede incidir en ejercer o no ejercer la huelga.

Por lo tanto, si bien es correcto afirmar que cualquiera de las partes puede acudir al arbitraje, dicha afirmación debe ser matizada: «salvo que con tal decisión se afecte el derecho de huelga».

Corresponde aquí hacer una observación trascendente: a diferencia del sindicato, el empleador no opta entre huelga o arbitraje porque, evidentemente, él no es titular de dicho derecho. Por eso mismo, él no tiene la opción de decidir sobre la huelga. Esa opción solo la tiene los trabajadores y por eso mismo su decisión de acudir al arbitraje siempre estará condicionada a que los trabajadores no hayan optado por acudir a la huelga, porque solo así podrían los trabajadores tener dicha opción. Pues de lo contrario, la decisión del empleador de ir al arbitraje contaría como la decisión del sindicato de no ir a la huelga porque el empleador con su decisión de ir al arbitraje, imposibilitaría ir a la huelga. Sería como si el empleador decidiese, por los trabajadores, acudir al arbitraje y no a la huelga, lo cual implicaría otorgarle un poder negativo sobre la huelga que, evidentemente, no podría reconocérsele.

Cabe insistir, por tanto, que el empleador no tiene la titularidad de la huelga, y por ello, la decisión del empleador nunca podría ser en perjuicio del ejercicio del derecho de huelga, sea que la comunicación de la huelga venga antes o después a la decisión del empleador. Debe reiterarse: los únicos que tienen la opción son los trabajadores; nunca el empleador.

Con todo ello, si el empleador opta por el arbitraje y desconoce la declaración de huelga de los trabajadores ¿no estaría incurriendo en un acto de mala fe al bloquear el ejercicio de un derecho fundamental? Pareciera ser que sí.

Por cierto, para tener todas las cartas sobre la mesa, en el caso que fue materia de la RDG 0035-2019-MTPE/2/14 –emitida, por cierto, en vía de reconsideración pues con anterior esa misma dependencia había señalado que el arbitraje no podía perjudicar la huelga– en el sustento de la reconsideración la empresa apeló a su derecho de «optar por una forma pacífica de solución de conflictos laborales, reconocida por el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución Política del Perú».

¿Y qué podría decir sobre tal alegato? Qué sí. Qué sí tiene ese derecho, pero que ese derecho cede si va en desmedro del derecho de huelga. ¿Por qué? Porque si la decisión del empleador de ir al arbitraje prevaleciera, entonces, la consecuencia sería que no habría espacio al ejercicio del derecho de huelga. Si la tesis del empleador fuese cierta, entonces, la huelga estaría subordinada a la decisión del empleador de acudir al arbitraje. Y ello sería absurdo porque entonces el derecho de huelga dejaría de ser un derecho fundamental de los trabajadores y pasaría a convertirse en un derecho, en negativo, del empleador.